El Tribunal Supremo el pasado 22 de noviembre fallaba a favor de la banca al considerar que la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios no implica falta de transparencia ni abusividad.
Tres semanas después, el Alto Tribunal ha dado a conocer el contenido de la sentencia en la que justifica su decisión. Una decisión, no obstante, que ha contado con el voto particular de dos magistrados que consideran que la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia.
1.- Es una condición general de la contratación no una cláusula abusiva.
Entiende el Tribunal Supremo que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo puede ser una condición general de la contratación, "y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos necesarios para su calificación como tal".
La ley sobre condiciones generales de la contratación recoge: "Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares".
2.- El IRPH es (era) un índice regulado por ley (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre).
La sala explica que, frente a los préstamos en los que se pacta un interés fijo, existen también los préstamos con un interés variable, referenciados a un determinado índice, en relación con el precio del dinero (Mibor, Euribor, IRPH) más un margen o diferencial, establecido en términos porcentuales, que se suma o resta al índice de referencia.
El Supremo ha examinado las diferentes normas que han regulado la utilización del IRPH hasta su desaparición y, en el caso analizado, el préstamo fue referenciado al índice IRPH Entidades, "definido legalmente, por lo que no corresponde al control de la jurisdicción civil -es decir, a los jueces y tribunales- conocer si dichos índices aplican o no la normativa reguladora, sino a la Administración".
No corresponde a los jueces y tribunales conocer si dichos índices aplican o no la normativa reguladora, sino a la Administración.
Por tanto, dice el Supremo, "el IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora".
3.- Era un índice perfectamente entendible por el consumidor.
Dice el Supremo que para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) "habrá que ver si el consumidor era consciente, porque hubiera sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial del préstamo, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no advirtiera su importancia económica y jurídica o no pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial, consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España, al que se sumaba un margen o diferencial".
El Alto Tribunal señala que el IRPH era una índice oficial que utilizaban varias entidades financieras en sus ofertas comerciales por lo que, entiende, "resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo, sin que fueran exigibles a la entidad bancaria los requisitos que la Audiencia planteaba en su sentencia".
"No se puede afirmar que el IRPH sea más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia
En este sentido, recuerda cómo la Audiencia Provincial de Álava -que declaró la nulidad de la cláusula IRPH- afirmaba que el euríbor había tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, "pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia- que debe hacerse al tiempo de la celebración del contrato-, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con euríbor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH".
"Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos, y esto, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el euríbor, se le añade un diferencial menor".
4.- Pone en duda que el IRPH sea más caro que el euríbor.
Por último, el Supremo da un tirón de orejas al juez de la Audiencia Provincial de Álava al considera que no se puede afirmar que el IRPH resulte más caro "cuando resulta que el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años y se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción".
Concluye que en la práctica, "la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible".
Por eso, el Tribunal Supremo puntualiza que si se siguiera la argumentación de la Audiencia para declarar nula la referencia al IRPH, también habría que declarar nulas las referencias al euríbor en otros préstamos si en cualquier etapa de su vigencia la evolución del mismo hubiera sido menos favorable para el consumidor".
Puerta abierta a Europa
No obstante lo anterior, existen dos votos particulares en la que se argumenta que la cláusula que vinculaba las hipotecas al llamado IRPH debería considerarse abusiva y por tanto, nula.
Tales magistrados, don Javier Orduña y don Francisco Javier Arroyo que fueron los únicos que no estaban de acuerdo con anular la sentencia de la Audiencia de Álava que anulaba la cláusulas del IRPH. Estos magistrados afirman que «la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula», que llegó a servir de base para calcular los intereses del 11% de las hipotecas concedidas en España.
«En nuestra opinión, esta aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia», afirman. Los dos magistrados consideran relevante que, según los hechos probados la entidad bancaria, «no proporcionó información específica o adicional al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia».
A su juicio, dada «la complejidad» del índice de referencia IRPH «para la comprensibilidad del consumidor medio», la entidad bancaria «debió realizar el plus de información que le era exigible acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor».
Con la sentencia del Supremo, la vía judicial en España queda cerrada salvo que vuelva a intervenir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que ocurrirá seguramente. Los afectados por la decisión podrían recurrir ante Luxemburgo y, además, alguno de los jueces o tribunales españoles con asuntos pendientes podría presentar una cuestión prejudicial ante el TJUE. Una decisión europea contraria a las cláusulas que incorporaban este índice obligaría al Supremo a rectificar el visto bueno que le ha dado. Por tanto, sorpresa mayúscula la que todos nos hemos llevado por la sentencia del Supremo en vistas a las anteriores por cláusulas abusivas, pero tenemos afortunadamente Europa, donde el consumidor está más protegido por tal normativa que en España donde no se traspasa bien tal normativa a nuestra legislación interna.
Como abogado, tengo bastantes asuntos de IRPH a lo que seguiré incidiendo en los mismos argumentos para que se declare nulo por abusivo. Tales argumentos podéis encontrarlo en este artículo de mi despacho http://jurisdependencia-asesoriayabogados.com/irph-abusivo-reclamar-hipoteca/
Juan Manuel Espinosa Quintana
CEO de Jurisdependencia Asesoría y Abogados
Abogado, Economista-Perito mercantil y Community Manager.
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